Um processo judicial com relação à ESG envolvendo os planos de 401 (k) da American Airlines no valor de US $ 26 bilhões foi instaurado.

No último final de semana, a American Airlines foi alvo de um processo relacionado ao seu 401(k). Esta parece ser a primeira vez que alguém foi responsabilizado por usar fatores ambientais, sociais e de governança ao escolher investimentos para um plano de aposentadoria definida.

O processo judicial, com o objetivo de obter o status de classe, foi apresentado no tribunal federal do Texas por Bryan Spence, um piloto da American Airlines. Além da companhia aérea, Fidelity Investments Institutional e Financial Engines também foram colocadas como réus.

O assunto em questão é a preocupação ambiental, social e de governança que tem se tornado um tema político nos EUA, e seu desfecho pode ter um impacto profundo nos processos judiciais relacionados, como é o caso das ações judiciais contra os patrocinadores e prestadores de serviços de 401(k), que estão cada vez mais comuns.

Na denúncia apresentada na semana passada, a queixosa alegou que as empresas arguidas, junto com o Comitê de Benefícios da American Airlines, infringiram seus deveres de lealdade e prudência estabelecidos pela Lei de Segurança de Renda dos Trabalhadores. A companhia aérea e o comitê também são acusados de infringir seu dever de supervisionar os fiduciários do plano, que totalizou cerca de US$ 26,5 bilhões em ativos em dezembro de 2021.

Uma denúncia de 43 páginas é apresentada, contendo várias alegações em relação ao ESG em geral, e o denunciante enumera inúmeros fundos mútuos dentro do plano.

“Os defensores violaram seus deveres fiduciários em violação à Erisa, investindo milhões de dólares das economias de aposentadoria dos funcionários da American Airlines com gerentes de investimento e fundos de investimento que buscam agendas políticas esquerdistas por meio de estratégias ambientais, sociais e de governança da ESG, votação proxy e ativismo acionista – atividades que não satisfazem os deveres legais desses fiduciários para maximizar os benefícios financeiros no interesse exclusivo dos participantes do plano”, diz a denúncia. “A decisão ilícita de buscar metas de política não relacionadas sobre a saúde financeira do plano não é apenas sem dúvida inconsistente com as responsabilidades fiduciárias dos réus, compromete a segurança de aposentadoria de centenas de milhares de funcionários da American Airlines. ”

Hacker Stephens e Sharp Law, firmas de advocacia que impetraram ação, alegam que ao incorporar fatores ESG (ambientais, sociais e de governança) nas decisões de investimento, os retornos superaram o desempenho geral do mercado em mais de 250 pontos-base ao longo dos últimos cinco anos.

Todavia, a queixa não contempla nenhum confronto de rendimentos versus referências para os fundos na lista de opções de plano, que ele destaca por adotar critérios ESG. Frequentemente, as alegações de qualidade de ERISA sobre os investimentos de plano abordam as más performances ou tarifas dos fundos na seleção de um plano.

A American Airlines e a Fidelity não se manifestaram sobre a demanda. O Edelman Financial Engines disse que “tem conhecimento da questão e pretende se defender”, mas não forneceu detalhes sobre o litígio em andamento.

Apesar de ser provável que este seja o primeiro caso relacionado ao ESG envolvendo um plano 401(k), não é o único incidente acerca de sustentabilidade e aposentadoria. O mês passado, um grupo representantes pelo antigo Secretário do Trabalho Eugene Scalia trouxe uma ação de classe contra três fundos de pensão de Nova York em relação a investimentos em combustíveis fosseis. Scalia, que atualmente trabalha como sócio da empresa de advocacia Gibson Dunn, liderou a regra da DOL na administração Trump que limitou o uso de fatores ESG em planos de aposentadoria.

Desde então, a DOL alterou sua opinião sobre a ESG, estabelecendo uma regra que entrou em vigor este ano, de modo que os patrocinadores dos planos possam levar em conta estes critérios ao selecionar investimentos, inclusive para os fundos de plano usados pelos participantes.

Normalmente, as companhias se protegem de litígios relativos ao rendimento e aos níveis de tarifas das opções de investimento de um programa, indicando que os fiduciários do plano tinham um método documentado e cauteloso para selecionar fundos. Não ter o melhor rendimento ou as tarifas mais baixas não é suficiente para provar que os patrocinadores do plano e outras entidades violaram a Lei de Proteção e Prestação de Benefícios de Seguridade Social (ERISA).

Este procedimento – e quaisquer outros semelhantes que estão por vir – será observado de perto, no entanto, acredito que seja extremamente difícil para as partes envolvidas obterem sucesso, visto que as regulamentações da DOL sobre a ESG são em constante alteração, e os argumentos necessários para cada reclamação são bastante complexos, comentou Greg Ash, um sócio da Spencer Fane, por meio de e-mail.

O padrão para um investimento ‘prudente’ de acordo com o ERISA é dependente de circunstâncias, exigindo ações apropriadas ‘de acordo com a situação vigente’, disse Ash, referindo-se ao fato de que ele não havia estudado o processo em profundidade. ‘Estas circunstâncias – e, portanto, se uma decisão é sábia – podem mudar ao longo do tempo (quando a política muda), e podem variar de acordo com a composição da força de trabalho de um empregador. Acredito que o tribunal espera que os demandantes provam que uma decisão de investimento foi extraordinariamente inadequada antes de encontrar a responsabilidade dos fiduciários.’

Além disso, os gestores de fundos que têm em conta os fatores ESG normalmente exigem essas informações para tomar decisões bem fundamentadas sobre os riscos e as oportunidades, apontando esses critérios como de natureza financeira significativa.

No alegado, o patrocinador do plano e os réus põem os interesses sociais à frente dos resultados financeiros potenciais.

A denúncia declarou que estas seleções de investimento irresponsáveis não foram causados ​​por negligência ou supervisão. Ao contrário, os acusados ​​escolheram os fundos ESG com consciência de seus objetivos de investimento não financeiros, custos mais elevados por possuir fundos ESG, desempenho financeiro ruim dos fundos ESG e ativismo de acionistas do fundo ESG para obter mudanças de política social, em vez de maximizar os retornos financeiros ajustados ao risco.

Rex Sharp e Andrew Stephens, que servem de advogados de defesa para a queixosa e a ação coletiva proposta, lideraram várias outras ações de classe. De acordo com o portal da empresa, Sharp possui experiência significativa aconselhando clientes das indústrias de petróleo e gás, carne e caminhões.